El Gobierno Nacional expidió un decreto para solicitarlo en  lugares públicos como cines o bares.

La mandataria manifestó que el sector empresarial tendría prioridad en el regreso a la ‘normalidad’, siempre y cuando se exigiera el certificado de vacunación, un debate que apenas empieza si se tiene en cuenta que aún existe un porcentaje de la población que no se ha inmunizado contra el Sars-CoV-2 argumentando diferentes razones.

En un principio, todo empleado debe acatar las órdenes e instrucciones que de manera particular le dé su empleador, de acuerdo con lo establecido en el artículo 58 del Código Sustantivo del Trabajo, en especial aquellas “medidas preventivas higiénicas prescritas” por el médico del empleador o por las autoridades sanitarias.

No obstante, desde el punto de vista legal, por el momento no es posible exigirle dicha certificación a un empleado, en razón a que actualmente no existe norma de orden público que adicione a las obligaciones descritas en el mencionado código la de vacunarse.

Frente a esto, desde el Ministerio del Trabajo reiteran que la exigencia del carné de vacunación contra el covid-19 aún no está reglamentada para el ámbito laboral y que desde esa cartera están analizando las posibilidades, pero no se ha tomado ninguna decisión al respecto.

Cabe mencionar que el ministro del Trabajo, Ángel Custodio Cabrera, ha dicho que para iniciar un proceso de contratación de un empleado no es legal exigir el carné de vacunación porque esto iría en contravía del Código Sustantivo del Trabajo e incluso contra la Constitución política.

Abogados consultados por EL TIEMPO argumentan que, a pesar del decreto que expidió el Gobierno Nacional, la vacunación en el país sigue siendo voluntaria y coinciden en que la reglamentación a la luz del derecho laboral aún tiene camino por recorrer, pues involucra libertades individuales y derechos fundamentales.

Por un lado, Edgar David Pérez, abogado de la firma Sanabria Abogados, asegura que desde el punto de vista constitucional y conforme directrices del Ministerio del Trabajo, dicha exigencia con carácter vinculante y obligatorio «consolida tratos discriminatorios para el acceso y oportunidad de empleo, vulnerado disposiciones constitucionales, normas del sistema internacional de derechos humanos y normas internacionales del trabajo».

Además, Pérez dice que el hecho de exigir el certificado de vacunación anticovid a los trabajadores para acceder o mantenerse en el contrato de trabajo viola el derecho fundamental a la intimidad en lo que el empleador no puede hacer alusión de la información personal del trabajador con terceros o para validar requisitos sin la autorización expresa y manifiesta del trabajador.

Según el abogado, por tratarse de un tema médico hace parte entonces de la historia clínica, solo es de acceso del médico tratante y del titular de la misma.

Es importante señalar que ley estatutaria de salud prevé que nadie puede ser obligado a seguir un tratamiento de salud contra su voluntad y esto incluye la aplicación de cualquier biológico, incluida la vacuna contra el covid-19.

De acuerdo con Diana Camila Gaitán, abogada laboral, “más que la ley estatutaria hay que tener en cuenta los derechos fundamentales que están consagrados en la Constitución, principalmente el libre desarrollo de la personalidad y es con base en este derecho que en Colombia no se puede establecer (o no se ha establecido) la vacunación obligatoria. En todo caso, la ley estatutaria de salud también establece que los tratamientos médicos son siempre voluntarios”.

Con relación a las declaraciones hechas por la Alcaldesa de Bogotá, Claudia López, sobre la exigencia del carné de vacunación en las empresas, Gaitán sostuvo que “es muy probable que se interpongan varias acciones de tutela de esta medida porque algunas personas pueden llegar a considerarlo violatorio al libre desarrollo de la personalidad. La consecuencia sería que esta medida tendría que dejar de tener efectos”.

Por otra parte, algunos expertos argumentan que si bien no es constitucionalmente posible la exigencia del carné de vacunación en las empresas, los empleadores sí podrían recurrir a modificar el reglamento interno de la empresa con la intención de exigir este certificado. Ante tales afirmaciones, Gaitán mencionó que “actualmente, las empresas no pueden hacer esta modificación al reglamento interno de trabajo».

«No se puede establecer la obligatoriedad de la presentación del carné de vacunación por parte de los trabajadores. Hacerlo, implica riesgos importantes para las compañías, sobre todo multas que puede imponer el Ministerio de Trabajo en el marco de investigaciones administrativas”, aseguró la experta. 

Sin embargo, otros expertos de las leyes aseguran que es posible que el certificado de vacunación anticovid sea un requisito para que los empleados regresen al trabajo presencial si se tiene en cuenta el deber de solidaridad con la sociedad de controlar el riesgo de contagio de los demás trabajadores relacionado con las normas de seguridad y salud en el trabajo.

«El empleador en principio no debería exigir el carné de vacuanación a sus trabajadores, pero se debe tener en cuenta el riesgo de que eventualmente pueden estar expuestos los demás trabajadores, como sucede en el sector de la salud, donde la exposición es más alta», manifiesta Luis Fernando Moreno, abogado y director del posgrado en derecho laboral de la Universidad Católica, quien agrega que ningún derecho es absoluto y que más allá de la autonomía para decidir si se vacuna o no, el hecho de que interactúe con otros trabajadores los expondría de una manera subjetiva.

Así las cosas, para Moreno, la vacunación no requiere de una nueva reglamentación,  por el contrario se debe dar aplicación a todo el sistema de seguridad y salud en el trabajo «como parte de la solución que corresponde a acciones preventiva y no correctivas frente a las consecuencias derivadas del contagio, sin que estas medidas se consideren una vulneración a las libertades y derechos fundamentales del individuo», concluye el experto.

Por su parte, el ministro de Salud, Fernando Ruiz, es enfático al señalar que la medida que se anunció este miércoles aplica específicamente para actividades de ocio que impliquen asistencia masiva y no para actividades distintas como vuelos nacionales o transporte público.